Zorunlu Arabuluculuk Nedir?
Arabuluculuk, özel hukuk alanında doğan bir uyuşmazlıkta tarafların kendi iradeleriyle seçtikleri bir üçüncü kişinin hakemliğinde uyuşmazlığa bahis konuyu müzakere etme ve çözüm önerilerini karşı tarafa sunma imkanı tanıyan alternatif bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Dostane bir şekilde tarafların anlaşmasını sağlayan kurum hızlı ve etkili olması sebebiyle birçok ülkede hukuk politikası gereği olarak mevzuatta kendine yer bulmuştur. Arabuluculuk kurumu; zorunlu arabuluculuk ve ihtiyari arabuluculuk olarak ikiye ayrılmaktadır. İhtiyari arabuluculuk, tarafların arabulucuya gitme zorunluluğunun olmadığı uyuşmazlıklarda tarafların dava açmadan önce iradi olarak arabuluculuk mekanizmasını işletmeleridir. Zorunlu arabuluculukta ise, durum farklıdır.
Tarafların dava mekanizmasını kullanabilmeleri için arabulucuya gitmeleri dava şartı haline getirilmiştir. Esasında iradi olarak uzlaşma prensibine dayanan arabuluculuk devletlerin yasal düzenlemesiyle bir usul kuralı haline getirilmiştir.
Türkiye’de Zorunlu Arabuluculuk Düzenlemesi
Türkiye’de zorunlu arabuluculuk düzenlemesi iş davalarında ve ticari davalarda öngörülmüştür. İş mahkemelerinin dava yükünü azaltması sebebiyle önce iş davalarında uygulanmaya başlanmış olup daha sonra da ticari davalarda da dava şartı haline getirilerek uygulanmıştır. İş uyuşmazlıklarında tarafların eşit konumda olmamaları sebebiyle ciddi soru işaretleri uyandıran uygulama Arabuluculuk Daire Başkanlığı verilerine göre şu şekildedir;
Ticari davalarda ise, 19.12.2018 tarihinde yayımlanan Resmi Gazete’de TTK 5/a maddesi eklenmiş ve ticari davalarda arabuluculuk dava şartı haline getirilmiştir. Ticari davalarda zorunlu arabuluculuğun istisnası olarak da özel kanunlarda tahkim veya başka bir alteranatif uyuşmazlık çözüm yöntemine başvurulmasının zorunlu olduğu hallerde veya tahkim sözleşmesinin bulunduğu hallerde dava şartı arabuluculuk uygulanmaz.
Ticari uyuşmazlıklarda taraflar iş uyuşmazlıklarına nispeten ekonomik olarak daha yakın konumdadırlar. Tacirler yakın ekonomik statüleri sebebiyle birbirleri üzerinde arabuluculuk sürecinde üstünlük sağlayamamakta. Bu durum da anlaşma ihtimalini düşürmektedir. Nitekim Arabuluculuk Daire Başkanlığının verileri de bu iddiayı doğrular niteliktedir.
Alternatif Olan Zorunlu Olur Mu?
Arabuluculuk, alternatif bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Hatta alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin en yaygın olanıdır. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin ise temel prensibi iradilik ve gönüllülüktür. Bu sebeple taraflar istedikleri zaman bu müzakere yöntemini kullanabilmelidirler ve bu alternatife mecbur bırakılmamalıdırlar. Nitekim öğretide de bu görüş yalnız değildir.
“Uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemlerinin adli yargıyı sadece tamamlayabileceği fakat onun yerini alamayacağı, dava öncesinde tarafları, zorunlu uzlaşma usulüne başvurmaya davet etmenin bireyi kanun koyucu tarafından zor kullanarak uzlaşmak zorunda bırakmak anlamına geleceği, adli yargının yerini almasının söz konusu olmayacağı” (1)
“Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları, yargının alternatifi olan ve dolayısıyla yargısal sistemin yerine ikame edilmeye çalışılan yahut onunla rekabet içinde bulunan bir süreçler bütünü değildir. Sözü edilen yolların asıl hedefi, küçük çaplı ve kamu düzenini ilgilendirmeyen uyuşmazlıkların, adli bir soruna dönüşmeden çözümünü gerçekleştirmektir. (2)
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde adil yargılanma hakkı düzenlenmiştir. Sözleşme maddesinin birinci paragrafında, “Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir” şeklinde ifade edilmiştir.
(1): Yıldırım, Kamil, İhtilafların Mahkeme Dışı Usullerle Çözümü Hakkında, Prof. Dr. Yavuz Alangoya İçin Armağan, İstanbul 2007, s.358
(2) Pekcanıtez, H, Alternatif Uyuşmazlık Çözümleri,” Hukuki Perspektifler Dergisi, 2005/5, s.12-16
Adil yargılanma hakkı temel olarak birçok usuli hakkı içinde barındırır. Bunlardan ikisi makul sürede yargılanma ve mahkemeye erişim hakkıdır.
Anayasa Mahkemesinin Dikkat Çektiği Kısım
Zorunlu arabuluculuk uygulaması için makul süre içinde yargılanmanın ve mahkemeye erişimin usuli olarak güçleşmemesi önem arz etmektedir. Zira anayasa mahkemesi kararlarında da bu konuya dikkat çekilmiştir.
“Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir.” (Kocabey, Kürşat, Zorunlu Arabuluculuğun Hukukun Temel İlkelerine Aykırılığı ve Uygulanabilirliğine Dair Sorunlar, 2016, TBB Ankara Baro Dergisi) Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü’nün 21.01.2015 gün ve 2014/4683 E. Sayılı Karar…
Bir diğer dikkate alınması gereken belge de, Avrupa Parlementosu‘nun 2008 tarihinde yayınladığı hukuki ve ticari uyuşmazlıklarda arabulucuğun belirlenmesine ilişkin yönergedir.bu yönerge uyarınca birçok Avrupa ülkesi kendi iç hukuklarında arabuluculuğa ilişkin düzenlemeye gitmişlerdir. Yönergenin zorunlu arabuluculuk uygulamasına ilişkin tavrı ise ucu açık şekilde ülkelerin kendi uygulamasına bırakılmıştır.
Yönerge’nin 3. ve 5.maddesinin 2. fıkrası zorunlu arabuluculuğun geçerliliğini kabul etmektedir. Bu noktadan hareketle, bu yorum Avrupa Adalet Divanı’nın 18.03.2010 tarihli kararı ile de desteklenmiştir. Avrupa Adalet Divanı, mahkeme dışı zorunlu arabuluculuğun, bağlayıcı bir karar ile sonuçlanmadığı, davada önemli bir gecikmeye sebep olmadığı, mahkemenin yargı yetkisini zamanaşımı süreleri sebebiyle devre dışında bırakmadığı, aşırı masraflı olmadığı sürece, Avrupa hukukuna aykırı olmadığına karar vermiştir. (Hanks, s.934-935. Alıntılayan: Özmumcu, Sena, Karşılaştırmalı Hukuk ve Türk Hukuku Açısından Zorunlu Arabuluculuk Sistemine Genel Bir Bakış, 2016, İstanbul )
“Avrupa Hukuku Açısından Uygun Bulunmaktadır”
Sonuç olarak zorunlu arabuluculuk uygulamasına Avrupa hukuku açısından sert şekilde karşı çıkılmamakla beraber uygulamanın iç hukuk açısından etkili düzenlenmesi kıymetlidir. Sırf mahkemeye erişimi güçleştiren masraflı ve etkisiz zorunlu arabuluculuk uygulaması kabul edilmezken tarafların uyuşmazlıklarına daha kısa sürede çözüm yaratan nispeten masrafsız ve etkili iç düzenlemeler desteklenmekte ve Avrupa hukuku açısından uygun bulunmaktadır.
